Indulto y amnistía. Una aproximación.

Son motivo de actualidad social y política ambas instituciones jurídicas por la decisión que el gobierno en funciones del presidente Pedro Sánchez ha tomado de conceder una amnistía, en este momento aún no conocida, es decir es aún non nata, para los sucesos ocurridos en Cataluña en 2017 sobre la convocatoria de un referéndum no autorizado que se encuadró dentro del proceso soberanista conducente a obtener la independencia de Cataluña del Estado español. Ese referéndum estuvo convocado por diversas fuerzas políticas catalanas y fue apoyado por una parte importante del pueblo catalán.  

A partir de aquellos hechos diversos dirigentes políticos, entre ellos el líder de ERC, Oriol Junqueras, fue condenado a prisión por el Tribunal Supremo, condena que cumplió hasta que el gobierno del presidente Sánchez les concedió a los dirigentes encarcelados el indulto de la pena de prisión. Por esos mismos hechos, algunos dirigentes huyeron del país para evitar que fueran puestos a disposición de los jueces españoles, entre ellos Carlos Puigdemont, Presidente de la Generalitat de Cataluña en 2017. El actual gobierno en funciones está en este momento negociando con los partidos soberanistas catalanes, Junts per Catalunya y Esquerra Republicana, la concesión de una amnistía para estos hechos que afectan a todos los dirigentes políticos encausados y condenados por esos hechos, o pendientes de juicio por haberse declarado en rebeldía, y a bastantes ciudadanos que tienen todavía juicios pendientes por los disturbios en los que participaron.

Esta situación es insólita, o quizá podría mejor emplearse su sinónimo extravagante por su rareza, porque se pretende realizar por un gobierno en funciones tras unas elecciones en las que el Psoe del presidente Sánchez no obtuvo la suficiente mayoría en escaños propios, quedó segundo en escaños tras el Partido Popular que lidera Alberto Núñez Feijóo, por lo que está obligado a realizar pactos, entre otros con los partidos soberanistas de corte independista catalanes como Junts per Catalunya y Esquerra Republicana ya que necesita sus votos, así como los de otros partidos claramente independistas como EH Bildu o soberanistas como el caso del Pnv. En el marco de estos pactos se está negociando esa posible amnistía de la que hasta cuando se escriben estas líneas se desconoce no sólo su contenido, sino su texto concreto, ya que el Psoe, su impulsor, ha decidido mantenerla sin publicar hasta que no se tengan asegurados los acuerdos de los partidos soberanistas, por tanto los votos para la investidura. Hasta las elecciones tanto el presidente Sánchez como el Psoe negaron que una posible amnistía que reclamaban los soberanistas e independentistas tuviera encaje en el ordenamiento jurídico. Esta es la base con la que se presentó el Psoe ante sus electores y que ahora, debido a las circunstancias electorales, se propone un cambio de rumbo al respecto de la opinión sobre la viabilidad jurídica y política de la amnistía.

Este asunto desde las elecciones ha eclipsado otros temas de máximo interés como la guerra que se mantiene entre Ucrania y Rusia y que afecta directamente a Europa y a la Unión Europea y la guerra entre Israel y Hamás tras los atentados contra la población israelí cometida por este grupo terrorista. La discusión es continua en todos los medios de comunicación, redes sociales y cualquier medio escrito o visual, por supuesto también en la calle y en el ámbito familiar. El país esta de nuevo partido en dos entre los partidarios de una amnistía y los contrarios a que esta se conceda, reproduciendo con exactitud los bloques políticos de la pasada legislatura y que van previsiblemente a mantenerse en esta.

No es extraño para España la existencia de dos bloques irreconciliables ya que desde el siglo XIX y gran parte del siglo XX así ha sido, con la excepción del primer periodo de la Transición donde las fuerzas políticas, incluso los partidos soberanistas, realizando un gran esfuerzo de compresión lograron los consensos que permitieron que la Constitución de 1978 saliera adelante, lo que ha permitido hasta el momento disfrutar de las épocas más fructíferas de España. Todo ello ha sido posible a pesar de las cuestiones urgentes que acechan al país y que no han logrado solucionarse como los problemas del pleno empleo, la vivienda, la atención adecuada, digna y suficiente a la que estamos obligados a dar a los dependientes o personas con distintas capacidades y por supuesto unas residencias de mayores, dignas y asequibles a todos los ciudadanos. Sin esos requisitos puede considerarse que el Estado Español, aún no ha logrado cumplir el mandato constitucional de un pleno Estado Social tendente a obtener un Estado de Bienestar plenamente desarrollado.

Sin embargo a pesar de estos enormes avances desde los años 80, existe una opinión no excesivamente amplia que reniega de este etapa y la denomina como el Régimen del 78, empleando el termino régimen para realizar una alusión de esta etapa al régimen franquista y pretender equiparla de algún modo. Claramente es una postura minoritaria de una parte de la izquierda populista, ni tan siquiera puede llamarse ultraizquierda o izquierda radical porque sus planteamientos se han demostrado que son todo menos revolucionarios. Parten algunos de sus proponentes de un infantilismo político acusado producto de una indigencia intelectual contrastada posteriormente, otros sin embargo con una preparación intelectual mas que sobresaliente sin embargo obedece su postura quizá a cuestiones ideológicas, pero que precisamente no han sabido trasladarlas a la sociedad con plena aceptación cosechando cada vez menos apoyos electorales.

Tras este preámbulo amplio, para que pueda entenderse el sentido de este escrito si se lee años después y en la que quien lo escribe tiene interés personal en dejar fijada la posición personal sobre este asunto, que pudiera tener relevancia histórica para España en sentido positivo, pero también pudiera tenerlo en sentido negativo porque podría provocar una reacción independentista de proporciones desconocidas. Se verá. Ahora ya es el momento de entrar a fondo en el asunto principal.

El indulto de modo general es una institución jurídica que se viene empleando por la practica totalidad de los Estados contemporáneos constitucionales. En España lo contempla la Constitución de 1978 en su art 62, concediendo al Rey tal prerrogativa a propuesta siempre del Ministro de Justicia, como corresponde a los usos de la monarquía parlamentaria y tal como establece la antigua ley que lo desarrolla la Ley de 18 de junio de 1870 aunque modificada por la Ley 1/1988 de 14 de enero donde se señalan las reglas para el ejercicio de la gracia de indulto. La propia Constitución de 1978  establece en ese art. 62 que no pueden concederse indultos generales.

 El indulto desde el punto de vista jurídico consiste en que, mediante este derecho de gracia, el Estado y sus instituciones perdona a quién cometió un determinado delito la totalidad de la pena a la que fue condenado o una parte de la misma. La función del indulto tiene una función normalmente compensadora de situaciones que permitan que el condenado, bien por su conducta posterior o anterior a la condena, quizá en este caso último por los retrasos de la justicia en el proceso judicial, hayan demostrado que está rehabilitado de un modo convincente. También se utiliza para delitos qué, aunque cometidos, por la posterior modificación de los mismos en el Código penal, tengan condiciones distintas de consideración que aunque no permitan por la doctrina de la pena más favorable al condenado restarles pena o anularsela, si pueda entenderse que concurren transcurrido el tiempo circunstancias que merezcan el indulto parcial o total de la pena.  También por razones de oportunidad social por la situación personal o familiar del condenado. Y por último se ha venido utilizando por razones de política de Estado para conductas que aunque constituyeron delito, el gobierno proponente considera que es preciso aplicar la institución del indulto para mejorar la convivencia social.

En este último caso se encuadran las decisiones del indulto parcial a los dirigentes condenados por el juicio del Procés por los hechos de 2017 que concedió el gobierno del Presidente Sánchez de 2021. Como condición jurídica principal para la consecución del indulto es que el condenado por un determinado delito por los tribunales españoles tenga una sentencia firme tras el juicio correspondiente. Es decir, no es posible conceder un indulto sobre presuntos delitos aún no sentenciados. Es por ello obligado que el indultado esté condenado en sentencia firme tras el proceso judicial con plenas garantías procesales.

La amnistía es una institución jurídica que evita que determinados hechos constitutivos de delito realizados en plena vigencia de la ley que los sancione queden sin efecto tal y como si no se hubieran realizado. Es decir, no se anula la ley sino que se realiza lo que se denomina conducta del olvido con esos hechos tal y como si a efectos legales no hubieran existido.  Por tanto, si están enjuiciados con sentencia firme quedan anulados sus efectos y quedan anulados los delitos para esos hechos tal y como si no se hubieran realizado. Si no están enjuiciados quedan anulados todos los procesos pendientes que estén en desarrollo y se les aplica igualmente la citada conducta del olvido. La amnistía como institución histórica proviene de los procesos en la Grecia Antigua contra los Treinta Tiranos una vez que estos fueron arrojados fuera de la ciudad. Trasibulo, general ateniense de la facción democrática de Atenas,  realizó una ley donde obligaba a olvidar todos los hechos acaecidos en esa época y quedaban como si no hubieran ocurrido.

Normalmente se realiza mediante ley expresa para determinados hechos, situaciones y personas, es decir es una ley limitada y que es aplicable por un espacio determinado de tiempo, pero que puede tener efectos a futuro respecto a hechos similares si se realizaran y siguieran siendo constitutivos de delito. En España la ultima ley contemporánea de amnistía fue la conocida como Ley de Amnistía,  formalmente Ley 46/1977, de 15 de octubre de Amnistía, que es una norma jurídica con rango de ley promulgada en España el 15 de octubre de 1977. Esa ley tuvo su razón de ser para la consolidación de la democracia en España y afectaba a presuntos delitos cometidos por las autoridades franquistas y por supuesto para todos los actos y delitos de intencionalidad política que se hubieran cometido por los opositores al franquismo, quedando por tanto amnistiadas todas las conductas sin posibilidad ya posterior de ser enjuiciadas ni tampoco de que constaran como delitos cometidos por determinadas personas si es que fueron condenados con anterioridad a la ley. No es una ley del Régimen del general Franco y sus gobiernos como se ha querido por algunos señalar, sino que fue aprobada por las cortes democráticas en 1977, por tanto es una ley de la democracia. Fue aprobada precisamente durante las conversaciones y negociaciones para la redacción de la Constitución de 1978 para que ésta estuviera protegida a los efectos de no tener que entrar en cuestiones anteriores a su redacción.

Una vez fijados los principales rasgos jurídicos de ambas instituciones, correspondería establecer la opinión sobre la procedencia de ambas instituciones en etapas plenamente democráticas y constitucionales. En este caso, la institución del indulto está perfectamente recogida en la Constitución de 1978, por tanto jurídicamente es indiscutible y, por tanto, cualquier gobierno democrático en aplicación de la Constitución puede proponer el indulto de determinadas penas parcial o totalmente al Jefe del Estado, los delitos siguen permaneciendo como cometidos.

En este caso del indulto las tres vertientes que estas instituciones tienen en sentido filosófico-jurídico permanecen con las siguientes consideraciones. Las vertientes jurídica y la política están recogidas en la Constitución, la vertiente ética de la posible reflexión sobre su aplicación, aun siendo interna siempre esta vertiente en la apreciación de cada persona, en este caso decae enormemente ya que se discutiría frente a la legalidad vigente, no teniendo efecto alguno en sentido externo o público como siempre queda la ética y la moral frente a la ley vigente.

Respecto de la institución de la amnistía y partiendo de los tres aspectos citados desde donde puede considerarse. En la vertiente jurídica, las opiniones son muy variadas y sin consenso. La realidad es que en España sólo el Tribunal Constitucional tendría la última palabra respecto a una posible ley de Amnistía que fuera recurrida ante ese alto tribunal. Al no conocerse el texto prácticamente se discute y opina sobre ella sobre presupuestos jurídico-teóricos. Lo cierto es que en la Constitución no se menciona la amnistía. Algunos señalan que los constituyentes expresamente declinaron realizarlo porque no tendría sentido la institución dentro de un sistema democrático y constitucional y dejando el indulto como institución que recogiera el derecho de gracia. Otros argumentos señalan que es constitucionalmente válido porque la Constitución no la prohíbe.

Respecto a este asunto la reflexión jurídica debe pasar por dos cuestiones, la primera es sobre qué representa esa institución de la amnistía en un sistema democrático cuyas leyes emanan del Parlamento y sus consecuencias. La otra cuestión a considerar es el apoyo de la presunta amnistía que tiene en el Pueblo, donde reside la soberanía. Sobre la primera cuestión, la amnistía representaría en un sistema democrático, donde las leyes emanan del Parlamento que es la representación del pueblo, tanto como reconocer que determinadas leyes eran inconvenientes, legales por tanto pero injustas. Es decir, seria rectificar la voluntad del constituyente de cada época posteriormente, lo que crearía una profunda inseguridad jurídica y desvirtuaría la construcción intelectual sobre la que se configura el Estado democrático constitucional como es que del parlamento, representación del pueblo, emanan las leyes. Por tanto esas leyes, que se pretenden ahora obviar su aplicación o sus consecuencias con una amnistía, quedarían como leyes invalidas, injustas e inconvenientes, es decir sería una enmienda a la totalidad a la ley del Estado. Esto en primera aproximación.

Sobre la segunda cuestión, el posible apoyo que una medida de ese calado tiene en el pueblo seria determinante. Una forma puede ser consultar la medida a través de la oferta electoral realizada por un partido, en ese caso el Psoe, en las ultimas elecciones. Otra sería realizar un referéndum sobre esa posible medida, se haya realizado o no la oferta en las elecciones últimas, lo que procuraría un debate publico sobre el alcance, viabilidad y oportunidad de la medida. Ninguna de esas cuestiones se cumple en este caso. La razón es que se ha decidido la conveniencia de tomar esa medida para conseguir los suficientes apoyos parlamentarios para conseguir gobierno. Con lo que se entra en la vertiente política.

La vertiente política de una posible ley de amnistía obedece siempre por sus proponentes a determinados intereses coyunturales, o en el mejor de los casos por razones de máxima gravedad podrían proponerla una inmensa mayoría del Congreso o el Senado, por razones de oportunidad histórica o un acuerdo que renovará las bases del Estado, En este último caso, aunque siempre sería deseable un referéndum por la importancia de la cuestión, Estaría justificado políticamente. Pero no es el caso tampoco, apoya y esta en contra a su vez de la medida la mitad del Congreso de los Diputados  y una gran mayoría en contra en el Senado.

Queda siempre la vertiente ética o filosófica sobre la bondad de la medida de una amnistía y siempre también desde el aspecto interno de cada elector. En este caso no hay ley que la avale, está por crear. Por tanto aquí la evaluación por el momento no es contra una ley concreta aprobada y ratificada por el Parlamento, sino contra lo que representa esta ley. En este ámbito a diferencia del caso del indulto, hay argumentos éticos muy poderosos, como es que se incumplió la ley vigente por una serie de ciudadanos violentando los procesos legales para conseguir sus objetivos. No es aceptable que se hable de represión por quienes tienen en un Estado los cauces para defender sus posiciones políticas incluida la independencia de una parte del Estado.