En un trabajo titulado ¿Justicia como ley o ley como justicia?, dentro de la obra La mitología jurídica de la modernidad (Madrid, Editorial Trotta, 2003) afronta un problema al que se ha querido restar importancia porque discute uno de los problemas del Derecho actual como es su relación con la ley y la justicia.
Actualmente no son pocos los profesionales de las ciencias jurídicas los que asimilan esos tres conceptos como similares, aunque es bien cierto que la práctica totalidad de ellos conocen perfectamente que son términos relacionados, aunque no equivalentes. Pero la realidad es que en el imaginario actual del hecho jurídico contemporáneo se tiende a entender como similares o muy cercanos los tres términos, porque la ciencia jurídica está inundada de las tesis de Hans Kelsen, el gran jurista alemán, como bien recuerda Grossi. La razón de ello es que para Kelsen, es derecho válido el que se produce según el método de producción de las normas acordado previamente, desde lo que determine la norma primera, la norma fundamental.
Ello desde luego ha servido en gran medida para reafirmar la legalidad del sistema jurídico desde la norma primera, las constituciones, como superadoras de las etapas anteriores absolutistas que sucedieron a las etapas pactistas en las se acordaban muchas normas entre el príncipe (el rey), que señala Grossi, el noble y el pueblo, estas eran las etapas medievales y las primeras épocas de la Edad Moderna. Esa corriente es hoy mayoritaria, dando lugar a una corriente como es el iuspositivismo como contraposición al iusnaturalismo tanto de base religiosa original como al de la razón posterior a este.
El iuspositivismo es hoy una corriente totalmente asentada en la ciencia jurídica contemporánea, aún sus diferencias entre sus distintas ramas que matizan tanto los teóricos, como la realidad de sus actuaciones. Sin embargo, el iuspositivismo que tiene enormes ventajas como la seguridad jurídica entre otras para el tráfico político dentro del derecho público y para el ámbito negocial en el derecho privado, no está exento de riesgos.
Ello, se demostró en los años 30 del pasado siglo permitiendo que llegara al poder una ideología como la nacionalsocialista que compite en número de muertos con las revoluciones comunistas que subvirtieron las teorías intelectuales de Marx, no haciendo caso a sus advertencias de que sólo se darían sus postulados en sociedades muy desarrolladas. Ambas soluciones totalitarias están totalmente alejadas del respeto al derecho, a la ley y principalmente muy alejadas de qué debe ser la justicia en su sentido de equidad.
Grossi advierte que, desde la Edad Moderna, el Derecho entendido como la forma de regulación de las relaciones entre los hombres y ciudadanos se ha sustituido por la ley y que además tiende a entenderse que esa ley procura siempre la justicia. Grossi, distingue entre lo que fue el derecho original: unas normas que se fueron dando los hombres de distintas zonas para regular sus relaciones y la ley como expresión actual del Derecho.
En el derecho primigenio, el Príncipe, la autoridad, no tenía intención alguna de intervenir, ya que solo le interesaba regular las normas que regían las relaciones entre el pueblo y su autoridad para que esta funcionara, pero deja que las relaciones que no afecten a esta sean creadas por acuerdos entre los hombres. Eso es el derecho en sentido medieval, que podría ser el derecho civil, anterior al Code de Napoleón, trasladado a esta época cercana. Argumenta que ese derecho era costumbre, interpretación en la que tenían cosas que decir los jurisconsultos y los notarios, pero no el poder político. Esa es la gran diferencia.
Pero con la llegada del absolutismo, el poder político tuvo un gran interés en que determinadas partes de ese “antiguo” derecho, fueran legisladas de acuerdo con su voluntad, y comenzó la transformación paulatina del Derecho en ley, que tiene su máximo esplendor en la etapa actual, donde cualquier aspecto por mínimo que sea está regido por la ley, entendiendo por ley, cualquier tipo de norma, reglamento o directiva.
Esto según Grossi sólo ha sido posible por la llamada mística de la ley, en la que la voluntad del soberano, hoy poder político en las etapas constitucionales, se asimila a derecho justo y justicia equitativa. Si en la etapa absolutista comenzó la obligatoriedad del cumplimiento de la ley ya que provenía de la autoridad, desoyendo a Thomas Hobbes que advierte que el pacto contractual puede romperse por abusos por parte del soberano, en la etapa actual esa mística se apoya en la voluntad del poder constituyente que como es conocido es una ficción para superar la democracia directa, que es inviable de realizar en esta época por la complejidad de los Estados.
Hasta ahí la tesis de Grossi, que tiene enormes implicaciones actuales si se analiza en sentido amplio, ya que él mismo advierte que la idea que quiere expresar es que como toda mística, la mística del Derecho acaba siendo acrítica y termina este siendo aprovechado en sentido ideológico.
Esto tiene un enorme peligro que ya se está evidenciando y que afecta a dos aspectos, uno de ellos lo advierte el propio Grossi, la desconfianza en el Derecho del hombre de la calle, el segundo afecta a la democracia y está en la desconfianza en la misma que se está desarrollando en la práctica totalidad de los países avanzados, que ven como sus ciudadanos son cada vez más críticos con las soluciones que aporta la democracia.
Efectivamente, ni toda ley es derecho justo, ni toda ley es justa y por tanto no es seguro que proporcione una justicia adecuada desde el punto de vista de la equidad real. Pero la mística de la ley, de la que advierte Grossi, es empleada enormemente por el poder en sentido amplio aprovechando las tesis positivistas de la necesaria obligatoriedad del Derecho. Por esa vía, cualquier poder, evita ya la discusión sobre el Derecho Justo, asimilando el Derecho a la ley vigente y también acaba asimilando justicia legal a la justicia en sentido amplio.
Ello tiene una consecuencia que no quiere reconocerse por una gran parte de la academia, tampoco por los operadores jurídicos, y ni mucho menos por cualesquiera de los poderes que hoy rigen los Estados. La razón es que es mucho más cómodo sobre todo para los últimos no reconocer que su adversario político puede haber realizado leyes adecuadas y razonablemente justas, convirtiendo por el contrario cualquier ley y su discusión en una encarnizada lucha ideológica. Lo que es el verdadero camino hacia el populismo, porque la gente corriente comienza a tener tal polarización que ya no entra en juego la razón de la ley, a la que aludió de modo sorprendente Tomás de Aquino en una etapa lejana y peligrosa para hablar de la razón, y sin embargo lo que hay en juego es pura ideología con interés partidistas y personales en gran medida de sus dirigentes menos responsables. Todo ello acaba normalmente hoy en día en la máxima parlamentaria vigente: “cuando nosotros lleguemos al poder cambiaremos la ley”.
Eso anterior es curiosamente populismo jurídico, profesada por los principales críticos de ese populismo. No es posible, como ejemplo, que en España no haya existido consenso en cuarenta años de una ley sobre educación que precisamente es la ley que prepara para el futuro del Estado. Esa polaridad inmensa y radical está en la base de la crisis de la democracia, que está en sus inicios.
Por tanto, ese aporte teórico de Paolo Grossi es de enorme importancia y con consecuencias prácticas, pero como ocurre en gran medida con los juristas de calidad en el sentido amplio, prefiere desbrozar el problema y exponerlo, para dejar que el lector extraiga sus conclusiones.
Sobre esa discusión de qué es una justicia equitativa como contraposición al sentido místico y unitario de la ley que asimila a ella el Derecho y la justicia, nacen durante el siglo XX las diversas teorías de la justicia. Así, John Rawls hace su propuesta superadora de la tesis vigente de justicia legal como expresión de la aplicación estricta de la ley para avanzar hacia un concepto de justicia social mucho más amplia que desarrolla en su Teoría de la Justicia, obra de enorme influencia en la filosofía jurídica y política del siglo XX y que va a resultar muy válida por las discusiones que ha procurado en el actual siglo XXI.
Así, Robert Nozick, Ronald Dworkin o Richard Posner, realizaron propuestas en el último tercio del siglo XX desde diversos aspectos de la justicia. Fue Jürgen Habermas, sin embargo, quien comprende en gran medida la importancia que tiene el Derecho, la ley hoy, en el Estado contemporáneo para la democracia. Por ello, discute las tesis de Rawls, no porque no las considere válidas, sino porque las considera insuficientes para lograr la justicia práctica, ya que entiende que la tesis de Rawls es muy teórica y válida, pero es preferible lograrla mediante el consenso entre las diferentes posturas políticas, civiles e ideológicas, porque ese consenso sería duradero y contribuiría a lograr una sociedad mucho más estable. Nos hablaba de la democracia estable, antes de que se comenzaran a adivinar los primeros signos de crisis de la democracia. Todo ello, lo expone en su teórica discursiva, en la que desarrolla la tesis de que sólo el dialogo permanente será lo adecuado para cualquier sociedad. Parece que los hechos le van dando la razón.
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